SENTENCIA dictada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Acción de Inconstitucionalidad 85/2018, así como el Voto Concurrente del señor Ministro Presidente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Suprema Corte de Justicia de la Nación.- Secretaría General de Acuerdos.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 85/2018

PROMOVENTE: COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

PONENTE: MINISTRO JAVIER LAYNEZ POTISEK

SECRETARIA: ÉRIKA YAZMÍN ZÁRATE VILLA

Ciudad de México. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sesión correspondiente a veintisiete de enero de dos mil veinte, emite la siguiente

SENTENCIA

Mediante la que se resuelven los autos relativos a la Acción de Inconstitucionalidad 85/2018, promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos -en adelante CNDH-.

I. ANTECEDENTES

1. Presentación de la demanda. La CNDH promovió acción de inconstitucionalidad en la que cuestionó la fracción I, inciso d), bis, y la fracción II, inciso d), ambas del artículo 4 de la Ley que Regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur, publicada mediante el Decreto 2567, el diez de septiembre de dos mil dieciocho, en el Boletín Oficial del Gobierno de esa entidad (1).

2. Conceptos de invalidez. Argumenta, en síntesis, lo siguiente:

A. Transgresión a los derechos de igualdad, no discriminación y reinserción social tratándose de personas físicas

· El artículo 4, fracción II, inciso d) de la Ley que Regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios del Estado de Baja California Sur, al solicitar constancia de no antecedentes penales como requisito para que las personas físicas obtengan la licencia respectiva para el ejercicio de actividades en el ramo inmobiliario, genera espectros discriminatorios y estigmatizantes e impide la plena reinserción de los individuos.

· Suponiendo que la norma persiga un fin válido (que las personas que se dediquen a las operaciones inmobiliarias gocen de buena reputación), no especifica por cuáles delitos, por qué tipo de penas podrá negarse la licencia referida y tampoco determina el bien jurídico que ha sido afectado, lo cual resulta en una restricción desproporcional contraria al principio de reinserción social.

· La porción normativa referida perpetra una categoría que discrimina con base en la condición social -situación que se ubica dentro de las categorías sospechosas prohibidas por el artículo 1º de la Constitución Federal-, pues excluye a las personas que hayan sido condenadas penalmente de la posibilidad de obtener licencia para realizar operaciones inmobiliarias en dicha entidad.

· El objetivo del sistema penitenciario es la reinserción social, por lo tanto, una vez que la persona obtuvo su libertad, se debe estimar que se encuentra en aptitud de reintegrarse en la sociedad, pues ha quedado saldada su conducta lesiva para con la misma(2).

· La norma impugnada no justifica una finalidad imperiosa ni constitucionalmente válida, ya que no resiste un juicio de proporcionalidad o razonabilidad. La imposibilidad de las personas con antecedentes penales de obtener una licencia para la realización de operaciones inmobiliarias no obedece a ninguna razón objetiva, excepción o supuesto constitucionalmente válido(3).

· Existen ilícitos cuya comisión no genera incompatibilidad con el ejercicio de la profesión de agente inmobiliario. La redacción previa del artículo establecía como requisito presentar un escrito en el que se señalara si se contaba con antecedentes penales con motivo de la comisión de delitos graves o patrimoniales. Por ello, la exigencia actual podría considerarse regresiva al no establecer los límites necesarios que hagan esa medida menos lesiva.

· A los sentenciados que les impusieron penas tales como amonestación, sanciones pecuniarias o de trabajo a favor de la comunidad o una pena mínima de privación de la libertad por la comisión de cualquier delito no podrían obtener la autorización para realizar operaciones inmobiliarias, lo que infringe la libertad de ejercicio de cualquier actividad económica.

· La norma impugnada también afecta el derecho a dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo lícitos, pues la disposición normativa tildada de inconstitucional impide a las personas

que tengan cualquier antecedente penal fungir como agentes inmobiliarios en Baja California Sur.

· En la demanda no se desconoce que el requisito de contar con antecedentes penales puede ser exigible para diversos cargos, empleos o comisiones, sobre todo relacionados con el servicio público, pero para que proceda su solicitud debe atenderse a las especificidades del trabajo que se realizara.

· La propia Comisión se ha pronunciado sobre el tema de exigencia de ese requisito en el documento denominado "Pronunciamiento sobre Antecedentes Penales" de dos mil dieciséis. Además, deben tomarse en cuenta las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de la Organización de las Naciones Unidas.

B. Transgresión a los derechos de seguridad jurídica y libertad de trabajo

· Al resolver la contradicción de tesis 360/2013, el Tribunal Pleno indicó que el término "persona" debe ampliarse a las personas jurídicas en los casos en que ello sea aplicable, pues es cierto que no puede significar la comprensión de la totalidad de los derechos humanos que gozan las personas físicas, sino solo aquellos que son necesarios para la realización de sus fines y para brindar seguridad jurídica.

· El requisito consistente en acompañar constancia de no antecedentes penales a la respectiva solicitud de licencia para realizar operaciones inmobiliarias es una exigencia inherente de manera exclusiva a personas físicas y no a personas jurídicas. Al exigirles una constancia de esa naturaleza, se transgrede el derecho a la igualdad jurídica y se impacta en la libertad de trabajo.

· El Código Penal de Baja California Sur no incluye la posibilidad de fincar este tipo de responsabilidad a las personas morales, pues únicamente prevé consecuencias jurídicas accesorias cuando un miembro o representante de la persona moral incurre en responsabilidad. Es jurídicamente imposible que una persona jurídica tenga antecedentes penales en Baja California Sur.

· Lo anterior sin soslayar que el Código Nacional de Procedimientos Penales sí contempla la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, pues las penas que establece en ese apartado son acordes a la naturaleza de esos entes (multas, decomisos, disolución, suspensión, intervención y prohibición de realizar determinadas operaciones).

· Exigir como requisito la presentación de una constancia de no antecedentes penales a las personas morales genera inseguridad jurídica, toda vez que ello es imposible en términos normativos. Es decir, dicho requisito es de imposible cumplimiento para las personas morales, pues en términos del artículo 27, fracción IV, de la Ley Nacional de Ejecución Penal, esa constancia sólo se podrá extender cuando concurran algunos supuestos, como no haber sido condenado a una pena privativa de la libertad(4). Así, la expedición de dichas constancias es incompatible con la naturaleza de las personas jurídicas.

· En este sentido, las personas jurídicas se verán imposibilitadas para presentar la constancia de no antecedentes penales y la consecuencia lógica será que la Secretaría de Turismo, Economía y Sustentabilidad del Estado de Baja California Sur rechace sus solicitudes, haciendo inoperante el cumplimiento de los fines para los cuales se constituyeron. Lo anterior vulnera el derecho previsto en el artículo 5 de la Norma Fundamental, de dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siempre y cuando sean lícitos.

3. Admisión de la demanda. El Presidente de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ordenó formar y registrar el expediente relativo a la acción de inconstitucionalidad promovida, y designó al ministro Javier Laynez Potisek para que actuara como instructor en el procedimiento(5). El instructor admitió a trámite la acción de inconstitucionalidad; ordenó dar vista a los poderes Legislativo y Ejecutivo del Estado de Baja California Sur para que rindieran sus respectivos informes, y dar vista al Procurador General de la República para que formulara el pedimento que le corresponde antes del cierre de instrucción(6).

4. Informes. El Congreso del Estado de Baja California Sur rindió informe justificado y defendió la constitucionalidad de la norma impugnada(7). El Poder Ejecutivo estatal no lo rindió en el plazo de ley concedido(8). El ministro instructor tuvo por presentado el informe rendido(9) y concedió a las partes el plazo legal respectivo a efecto de que formularan sus alegatos por escrito(10).

5. Cierre de instrucción. Se tuvieron por formulados los alegatos de la CNDH y del Subsecretario de

la Consejería Jurídica dependiente de la Secretaría General del Gobierno del Estado de Baja California Sur, y al haber trascurrido el plazo legal concedido a las partes para formularlos, el ministro instructor declaró cerrada la instrucción(11).

II. COMPETENCIA

6. El Tribunal Pleno es competente para resolver la presente acción de inconstitucionalidad, de conformidad con los artículos 105, fracción II, inciso g), de la Constitución Federal(12), y 10, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación(13), toda vez que se cuestiona la constitucionalidad de diversos preceptos contenidos en el Decreto 2567, por el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley que Regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur.

III. OPORTUNIDAD

7. El artículo 60 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal (en adelante, Ley Reglamentaria) prevé que: a) el plazo para promover una acción de inconstitucionalidad es de treinta días naturales contados a partir del siguiente al día en que se publique la norma impugnada en el correspondiente medio oficial; b) para efectos del cómputo del plazo aludido, no se deben excluir los días inhábiles, en la inteligencia de que si el último día del plazo fuese inhábil, la demanda se podrá presentar al primer día hábil siguiente, y c) cuando se trate de materia electoral, todos los días se considerarán hábiles(14).

8. En atención a lo anterior, si el Decreto impugnado se publicó el lunes diez de septiembre de dos mil dieciocho en el Boletín Oficial del Gobierno(15), el plazo para promover la acción de inconstitucionalidad inició el martes once de septiembre y concluyó el miércoles diez de octubre de dos mil dieciocho. Si el escrito de demanda fue recibido por este Alto Tribunal el diez de octubre de dos mil dieciocho, se concluye que su presentación resulta oportuna.

IV. LEGITIMACIÓN

9. De conformidad con el primer párrafo del artículo 11 de la Ley Reglamentaria(16), en relación con el artículo 59 del mismo ordenamiento legal, la peticionaria debe comparecer por conducto del funcionario que esté facultado para representarla.

10. La acción de inconstitucionalidad fue interpuesta por Luis Raúl González Pérez, quien actúa en representación de la CNDH, y acreditó su personalidad con copia certificada del acuerdo de designación de trece de noviembre de dos mil catorce, emitido por el Senado de la República(17). El artículo 105, fracción II, inciso g), constitucional dispone que la CNDH podrá promover acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes de carácter federal o de las entidades federativas, así como de tratados internacionales, que vulneren los derechos protegidos en la Constitución Federal o en los instrumentos internacionales de los que el Estado mexicano sea parte(18). Bajo esa premisa, si la demanda fue presentada por Luis Raúl González Pérez, quien en virtud de su carácter de Presidente se encuentra legitimado para interponerla en representación de la Comisión(19), y además cuestiona la violación a diversos derechos fundamentales, por lo que este Alto Tribunal concluye que la acción de inconstitucionalidad fue interpuesta por parte legitimada.

V. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA

11. Al no haber sido alegada alguna causal de improcedencia indudable y manifiesta(20), ni advertirse por este Alto Tribunal, resulta procedente el estudio de los conceptos de invalidez.

VI. ESTUDIO DE FONDO

A. Metodología de estudio del caso

12. El estudio se dividirá en dos apartados. En el primer apartado, relativo al análisis de la regularidad constitucional del requisito de no antecedentes penales para que las personas físicas obtengan licencia de agentes mobiliarios, y conforme al criterio del Tribunal Pleno establecido al resolver la acción de inconstitucionalidad 107/2016, se utilizará un test de escrutinio ordinario a fin de demostrar la infracción al derecho a la igualdad, por no ser instrumental la medida con la finalidad constitucionalmente válida.

13. En el segundo apartado, se analizará el requisito de no antecedentes penales para que las personas jurídicas obtengan licencia para agentes inmobiliarios, a partir de un test de proporcionalidad para demostrar la violación al derecho al trabajo, porque la medida no es idónea para cumplir la finalidad constitucionalmente válida.

B. Violación al derecho de la igualdad de las personas físicas, al exigirles no antecedentes penales para obtener la licencia de agente inmobiliario

B. i. Doctrina constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre igualdad

14. Las discusiones sobre el derecho de igualdad se centran en tres ejes: (i) la necesidad de adoptar ajustes razonables para lograr una igualdad sustantiva y no meramente formal entre las personas(21); (ii) la adopción de medidas especiales o afirmativas, normalmente llamadas acciones afirmativas(22); y (iii) el análisis de actos y preceptos normativos que directa o indirectamente (por resultado)(23), o de manera tácita(24), resulten discriminatorios.

15. Ahora bien, como se desprende de la tesis aislada 1a. CXLV/2012 (10a.)(25), la noción de igualdad deriva directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que se reconocen a quienes no se consideran en tal situación de inferioridad. De hecho, el principio de igualdad, así como los principios de autonomía, libertad y dignidad personal, constituyen el fundamento de los derechos humanos(26).

16. Así, la discriminación resulta inadmisible al crear entre seres humanos diferencias de trato que no corresponden a su única e idéntica naturaleza. De lo anterior se desprende también que no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio, pues no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana.

17. En este sentido, en la tesis jurisprudencial 1a./J. 81/2004, la Primera Sala de la Suprema Corte sostuvo que el principio de igualdad no implica que todos los sujetos de una norma se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que se refiere a la igualdad jurídica, que debe traducirse en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio -o privarse de un beneficio- desigual e injustificado(27).

18. En estas condiciones, el valor superior que persigue este principio consiste en evitar la existencia de normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de su aplicación: (i) una ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas; o (ii) efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares(28).

19. Este criterio coincide con el del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas(29) (CERD por sus siglas en inglés), el cual ha sostenido que "el término no discriminación' no implica que sea necesario un trato uniforme cuando existen diferencias importantes entre la situación de una persona o grupo y la de otros o, en otras palabras, cuando hay una justificación objetiva razonable para la diferencia de trato". Así, el Comité coincide con esta Suprema Corte al sostener que "dar un mismo trato a personas o grupos cuyas situaciones sean objetivamente diferentes constituirá discriminación en la práctica, como lo constituirá también el trato desigual de personas cuya situación sea objetivamente la misma", reiterando que "la aplicación del principio de no discriminación exige que se tomen en consideración las características de los grupos".

20. El criterio del Comité CERD, compartido por esta Corte, permite precisar la doctrina que hasta ahora se ha expuesto, diferenciando dos etapas en los estudios sobre discriminación: una de ellas que se refiere al análisis de la situación supuestamente discriminada, con base en la cual se determine si existen diferencias importantes que impidan una comparación con aquéllas contra la cual se va a contrastar; y una segunda en la cual se estudie si las distinciones de trato son admisibles o legítimas, lo cual exige que su justificación sea objetiva y razonable.

21. Al respecto, la jurisprudencia de la Primera Sala(30) refleja que para determinar si una distinción resulta objetiva y razonable, deberá efectuarse un estudio cuya intensidad dependerá del tipo de criterio empleado para realizar la distinción objeto de la litis. Así, existen dos niveles de escrutinio:

1) Escrutinio estricto(31): debe realizarse por los jueces constitucionales en aquellos casos en los que la distinción (i) tenga como base las categorías sospechosas enumeradas en los artículos 1º, párrafo quinto, de la Constitución, 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(32) o (ii) implique una afectación central a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o en tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano(33).

2) Escrutinio ordinario: debe realizarse por los jueces constitucionales en aquellos casos en los cuales la diferencia de trato supuestamente arbitraria no tenga como base alguno de los criterios antes mencionados(34). En estos casos, el test de proporcionalidad(35) se llevará a cabo mediante el análisis de la legitimidad de la medida, su instrumentalidad y su proporcionalidad(36). Esto implica una variación importante del test estricto antes mencionado, consistente en que el estudio de la idoneidad y la necesidad de la medida se reducen a una revisión de su instrumentalidad para perseguir la finalidad constitucionalmente admisible, sin que se exija al legislador que se realice por los "mejores medios imaginables"(37).

22. Con independencia del grado de escrutinio que sea aplicable, el estudio sobre la proporcionalidad de la medida exige un análisis adicional para detectar si el acto o la norma estudiada es adecuada, en el sentido de que no tenga defectos de sobre inclusión o de infra inclusión, de los que derive una vulneración del principio de igualdad y no discriminación(38). Esta etapa del escrutinio se ha llamado recientemente principio de razonabilidad, conforme al cual se exige una relación lógica y proporcional entre los fines y los medios de una medida, por la cual pueda otorgársele legitimidad(39).

23. Así, para analizar violaciones al principio de igualdad debe comprobarse que efectivamente el legislador estableció una distinción, ya sea por exclusión tácita o por exclusión expresa. Esto es, debe verificarse se haya excluido a algún colectivo de algún beneficio otorgado a otro colectivo similar, o bien, que se hayan establecido regímenes jurídicos diferenciados para supuestos de hecho similares.

24. Una vez que se ha comprobado que efectivamente el legislador realizó una distinción es necesario establecer si dicha medida se encuentra justificada. En este sentido, la justificación de las distinciones legislativas que distribuyen cargas y beneficios se determina a partir del referido análisis de la razonabilidad de la medida(40).

25. Este análisis supone: i) que se determine si existe una distinción; ii) que se elija el nivel de escrutinio que debe aplicarse para analizar dicha distinción, ya sea un test estricto u ordinario, y iii) que se desarrollen cada una de las etapas que supone el test que se ha elegido.

26. Para finalizar con el desarrollo de la doctrina jurisprudencial es importante advertir que la prohibición de discriminación no sólo está dirigida a los poderes públicos sino también a los particulares, aunque con ciertos matices(41).

B. ii. Escrutinio ordinario de la porción normativa controvertida

27. Este Tribunal Pleno considera que es fundado el concepto de invalidez en el que se alega violación al derecho de igualdad de las personas físicas por exigirles no tener antecedentes penales para obtener la licencia de agente profesional inmobiliario.

28. La porción normativa que se estima inconstitucional tiene el siguiente contenido:

Artículo 4. Para obtener la licencia, los Agentes profesionales inmobiliarios interesados deberán presentar ante la Secretaria la solicitud correspondiente, previo pago del derecho que recaiga, anexando los siguientes documentos en copia y original para su cotejo: (...)

II. Tratándose de personas físicas: (...)

d) Constancia de no antecedentes penales; (...)

B. ii. a. La porción normativa sí hace una distinción

29. Para realizar el análisis de la porción referida es necesario determinar, en primer lugar, si existe una distinción, ya sea explícita o implícita, entre dos grupos similares en relación con algún beneficio.

30. Esta Suprema Corte considera que la porción normativa sí hace una distinción entre las personas que han sido condenadas penalmente -de forma previa a la solicitud de la licencia- y aquellas personas que no tienen antecedentes penales, en relación con la posibilidad de obtener dicha licencia para realizar operaciones inmobiliarias en el Estado de Baja California Sur.

31. Una vez que este Tribunal Pleno ha determinado la existencia de la distinción se debe determinar bajo qué escrutinio se analizará. Como se mencionó, el escrutinio estricto se realiza cuando la norma emplea uno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1º constitucional o cualquier otro que atente contra la dignidad humana. En respuesta a lo anterior, esta Suprema Corte considera que la porción normativa controvertida debe ser analizada bajo un escrutinio ordinario, ya que el hecho de que se solicite como requisito no contar con antecedentes penales para obtener la licencia de agente inmobiliario no constituye una categoría sospechosa.

32. Una vez que se ha determinado el grado del escrutinio, es necesario identificar los fines que se persiguen con la medida impugnada para estar en posibilidad de determinar si éstos resultan constitucionalmente válidos.

B.ii. b. Finalidad constitucionalmente válida

33. Los derechos humanos, los bienes colectivos y los bienes jurídicos garantizados como principios constitucionales constituyen fines que legítimamente fundamentan la intervención del legislador en el ejercicio de otros derechos(42).

34. Para poder identificar esa finalidad perseguida por el legislador puede atenderse a los documentos que informan el proceso legislativo de la disposición analizada o bien a la interpretación de las propias normas combatidas(43).

35. En esas circunstancias, de acuerdo con la exposición de motivos de la porción normativa controvertida, el objetivo es otorgar seguridad jurídica a las transacciones de bienes inmuebles y la formalización de esa actividad, así como garantizar la capacidad de los agentes inmobiliarios y reducir riesgos a los consumidores(44), lo que se considera un fin constitucionalmente válido.

36. En efecto, la norma tiene un fin constitucionalmente válido consistente en proteger el patrimonio de las personas que, en un determinado momento, pudieran utilizar los servicios que ofrece el sector inmobiliario.

37. El legislador, al establecer esa porción normativa, pretende crear un filtro estricto de admisión a dicho sector que permita asegurar que accedan al puesto sólo las personas que no tengan antecedentes penales, pues se piensa que, de ese modo, se prueba la rectitud, probidad, honorabilidad, y que todas estas características son necesarias para realizar operaciones con bienes inmuebles de otros.

B.ii. c. Instrumentalidad de la medida

38. El requisito para las personas físicas de no contar con antecedentes penales para obtener la licencia de agente inmobiliario no tiene relación directa, clara e indefectible, para el necesario cumplimiento del fin constitucionalmente válido de proteger el patrimonio de las personas que hagan transacciones en el sector inmobiliario. No existe base objetiva para determinar que una persona sin antecedentes penales ejercerá sus actividades de agente inmobiliario con rectitud, probidad y honorabilidad.

39. El legislador local realizó una distinción que no está estrechamente vinculada con la configuración de un perfil inherente al tipo de trabajo a desempeñar. Exigir que se demuestre que la persona no haya incurrido en alguna conducta que la ley considere jurídicamente reprochable no tiene una justificación objetiva en función del desempeño presente y futuro de quien obtenga la licencia para realizar operaciones inmobiliarias en el Estado de Baja California Sur.

40. Es pertinente señalar que la formulación de la norma en la porción "Constancia de no antecedentes penales" comprende todo tipo de delitos -graves o no graves, culposos o dolosos-, cualquiera que sea la pena impuesta y sin precisar, además, si se trata de sentencias firmes o tan solo de la sujeción a un proceso penal en curso. La generalidad del requisito se traduce en una prohibición absoluta y sobreinclusiva en el caso concreto. Por ello, el pronunciamiento de esta ejecutoria se limita a este tipo de normas sobreinclusivas sin prejuzgar sobre otras que pudieran exigir no contar con antecedentes penales sobre determinados delitos (por ejemplo, patrimoniales); sobre la forma de su comisión (culposa o dolosa), o sobre su penalidad (cualquiera o solo pena de prisión)(45).

41. Por consiguiente, no se advierte que la porción normativa controvertida tenga una conexión directa con el cumplimiento del fin constitucionalmente válido, sino que, por el contrario, presenta claras manifestaciones de violación al derecho de igualdad. Entonces, resulta innecesario verificar que se cumpla con el resto del escrutinio, al estar demostrada su inconstitucionalidad.

C. Violación al derecho al trabajo de las personas jurídicas por exigirles no antecedentes penales para obtener la licencia de agente inmobiliario

C. i. Doctrina del test de proporcionalidad

42. La moderna teoría de los derechos fundamentales(46) traza una distinción indispensable para entender la forma en la que los tribunales constitucionales suelen hacer el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales a través del principio de proporcionalidad: el alcance del derecho fundamental y la extensión de su protección.(47) De acuerdo con esta distinción, el examen de constitucionalidad de una medida legislativa debe realizarse a través de un análisis en dos etapas(48).

43. En una primera etapa debe determinarse si la norma incide en el alcance o contenido prima facie del derecho en cuestión(49). Dicho en otros términos, debe establecerse si la medida legislativa impugnada limita el derecho humano.(50) En esta etapa del análisis, es necesario recurrir a la interpretación de las disposiciones normativas correspondientes. Por un lado, debe interpretarse la disposición legislativa impugnada con la finalidad de determinar los alcances de la prohibición u obligación que establece. Por otro lado, también debe interpretarse la disposición constitucional que aloja el derecho humano en cuestión, con la finalidad de fijar el alcance o contenido prima facie de éste. De esta manera, en esta primera etapa se precisan las conductas cubiertas prima facie o inicialmente por el derecho humano en cuestión.

44. Una vez hecho lo anterior, debe decidirse si la norma impugnada incide o no en el ámbito de protección prima facie del derecho aludido. Si la conclusión es negativa, el examen debe terminar con la declaración de que la medida legislativa impugnada es constitucional. En cambio, si la conclusión es positiva, debe pasarse a otro nivel de análisis.

45. En esa segunda etapa del análisis, debe determinarse si la norma que efectivamente interviene en el contenido prima facie del derecho humano es constitucional. Así, en esta fase del análisis debe examinarse si existe una justificación constitucional para que la medida legislativa reduzca la extensión de la protección que otorga inicialmente el derecho. Este ejercicio implica que se analice si la intervención legislativa cumple con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad: una finalidad constitucionalmente válida, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido.

46. De acuerdo con lo anterior, este Pleno procede a determinar si la porción normativa limita el contenido prima facie del derecho al trabajo, para lo cual se procede a establecer el contenido del que se ha dotado a éste por esta Corte, para, posteriormente, hacer el test de proporcionalidad correspondiente.

C. ii. Doctrina constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la
libertad de trabajo

47. El precepto 5º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que el demandante afirma que es vulnerado por las normas controvertidas, dispone:

Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

La Ley determinará en cada Estado, cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.

Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones I y II del artículo 123.

En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios, en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los jurados, así como el desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indirecta. Las funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y gratuito, pero serán retribuidas aquéllas que se realicen profesionalmente en los términos de esta Constitución y las leyes correspondientes. Los servicios profesionales de índole social serán obligatorios y retribuidos en los términos de la ley y con las excepciones que ésta señale.

El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa.

Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.

El contrato de trabajo sólo obligará a prestar el servicio convenido por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de un año en perjuicio del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia, pérdida o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiles.

La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al trabajador, sólo obligará a éste a la correspondiente responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona.

48. En torno a este precepto constitucional, la Primera Sala ha reconocido que prevé un derecho de libertad de las personas -sean físicas o morales- para dedicarse a una actividad productiva que les provea la satisfacción de sus necesidades, sea industrial, de comercio, profesional o de trabajo; así como también el derecho de apropiarse y aprovechar para sí el producto de esa actividad en que la persona ha aplicado su ingenio, su creatividad, su intelecto, su destreza, sus habilidades, conocimientos o su esfuerzo físico(51).

49. La Primera Sala también estableció que la limitación impuesta a esa libertad es la licitud de la actividad, es decir, que ésta no sea contraria a las leyes de orden público o a las buenas costumbres,

por lo cual no se reconoce derecho alguno a quien se dedique a alguna actividad de carácter ilícito en sí misma.

50. En este sentido, el Tribunal Pleno ha sostenido que el Poder Legislativo puede restringir la libertad de trabajo al emitir una ley siempre que determine que la actividad es ilícita y que la restricción impuesta sea general, impersonal y abstracta. Es decir, no es posible establecer restricciones a la libertad de trabajo en relación con gobernados en particular, aunque éstos se mencionen de modo implícito. La razón radica en que la ley debe tener los atributos señalados y, además, en que el propio precepto constitucional reserva a la función judicial y a la administrativa ese tipo de restricciones personales(52).

51. Conforme al texto de la propia norma constitucional, se ha precisado que el ejercicio de una actividad, aunque lícita, puede llegar a vedarse cuando afecte derechos de tercero, previo juicio en el que se emita una resolución judicial que así lo determine. La veda de una actividad lícita también puede provenir de una resolución gubernativa de carácter administrativo, emitida en términos de las leyes, cuando con su ejercicio se afecten derechos de la sociedad.

52. Estas consideraciones concuerdan con lo ya sostenido por este Tribunal Pleno cuando se determinó que el derecho a la libertad de trabajo que consagra el artículo 5o, primer párrafo, de la Constitución General de la República no es absoluto, irrestricto e ilimitado, sino que, con base en los principios fundamentales que deben atenderse, su ejercicio se condiciona a la satisfacción de los siguientes presupuestos: a) que no se trate de una actividad ilícita; b) que no se afecten derechos de terceros; y, c) que no se afecten derechos de la sociedad en general(53).

53. Como se ha explicado, el primer presupuesto cobra vigencia en la medida que se refiera a una actividad lícita, esto es, que esté permitida por la ley; el segundo implica que el derecho no podrá ser exigido si la actividad a la que pretende dedicarse la persona conlleva a su vez la afectación de un derecho preferente tutelado por la ley en favor de otro; y el tercero implica que el derecho será exigible siempre y cuando la actividad, aunque lícita, no afecte derechos de la sociedad, esto es, existe un imperativo que subyace frente al derecho de los gobernados en lo individual, en tanto que existe un valor que se pondera y asegura, que se traduce en la convivencia y bienestar social, lo que significa que se protege el interés de la sociedad por encima del particular y, en aras de ese interés mayor se limita o condiciona el individual cuando con éste puede afectarse aquél en una proporción mayor del beneficio que obtendría el gobernado(54).

C. iii. Test de proporcionalidad en el caso

54. La porción normativa que se estima inconstitucional tiene el siguiente contenido:

I. Tratándose de personas jurídicas:

d. bis. Constancia de no antecedentes penales; (...)

C. iii. a. La porción normativa incide en el alcance y contenido del derecho al trabajo

55. Este Tribunal Pleno considera que en el caso la solicitud de no antecedentes penales para las personas jurídicas a fin de obtener la licencia de agentes inmobiliarios afecta su libertad de trabajo, comercio, industria o profesión.

56. Lo anterior porque las actividades de agente inmobiliario están cubiertas por el derecho al trabajo, pues es una actividad productiva lícita y la misma no es contraria al orden público.

57. Así las cosas, la porción normativa impugnada incide en el derecho mencionado, toda vez que constituye un obstáculo jurídico que impide a las personas morales el ejercicio de su derecho a elegir y ejercer un trabajo, industria, comercio o profesión, porque no podrán obtener la licencia de agente inmobiliario al no presentar la constancia de no antecedentes penales.

C. iii. b. Finalidad constitucionalmente válida

58. De acuerdo con las etapas del test de proporcionalidad, para que las intervenciones que se realicen a algún derecho humano sean constitucionales, deben superar ese test en sentido amplio. Lo anterior implica que la medida legislativa (porción normativa impugnada) debe perseguir una finalidad

constitucionalmente válida, además de que debe lograr en algún grado la consecución de su fin, y no debe limitar de manera innecesaria y desproporcionada el derecho humano en cuestión.

59. Ahora bien, al realizar este escrutinio, debe comenzarse por identificar los fines que persigue el legislador con la medida, para posteriormente estar en posibilidad de determinar si éstos son válidos constitucionalmente.

60. Esta etapa del análisis presupone la idea de que no cualquier propósito puede justificar la limitación a un derecho humano. En efecto, los fines que pueden fundamentar la intervención legislativa al ejercicio de los derechos fundamentales tienen muy diversa naturaleza: valores, intereses, bienes o principios que el Estado legítimamente puede perseguir. Al respecto debe precisar que los derechos humanos, los bienes colectivos y los bienes jurídicos garantizados como principios constitucionales, constituyen fines que legítimamente fundamentan la intervención del legislador en el ejercicio de otros derechos(55).

61. Así las cosas, en el caso debe determinarse si en el caso concreto existe una justificación desde el punto de vista constitucional para que la medida legislativa limite el contenido prima facie del derecho al trabajo, comercio, industria o profesión.

62. En ese orden de ideas, se reitera que de la lectura de la exposición de motivos de la porción normativa controvertida es posible concluir que su objetivo es otorgar seguridad jurídica a las transacciones de bienes inmuebles y la formalización de esa actividad, así como la capacidad de los agentes inmobiliarios, para reducir riesgos a los consumidores(56).

63. Además, es importante recordar que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto, puede ser limitado para conseguir un fin constitucionalmente válido.

64. Por consiguiente, conforme al texto del artículo 5º constitucional, se ha precisado que el ejercicio de una actividad, aunque lícita, puede llegar a vedarse cuando afecte derechos de tercero, previo juicio en el que se emita una resolución judicial que así lo determine. La veda de una actividad lícita también puede provenir de una resolución gubernativa de carácter administrativo, emitida en términos de las leyes, cuando con su ejercicio se afecten derechos de la sociedad.

65. Estas consideraciones concuerdan con lo ya sostenido por este Tribunal Pleno, cuando se determinó que el derecho a la libertad de trabajo que consagra el artículo 5o, primer párrafo, de la Constitución Federal no es absoluto, irrestricto e ilimitado, sino que, con base en los principios fundamentales que deben atenderse, su ejercicio se condiciona a la satisfacción de los siguientes presupuestos: a) que no se trate de una actividad ilícita; b) que no se afecten derechos de terceros; y, c) que no se afecten derechos de la sociedad en general(57).

66. Así las cosas, si el derecho al trabajo puede limitarse en los términos anteriores, es necesario analizar si la porción normativa impugnada, que persigue un fin constitucionalmente válido, es idónea para proteger ese objetivo.

C. iii. c. Idoneidad de la medida legislativa

67. Por lo que hace a la idoneidad de la medida, en esta etapa del test debe analizarse si la medida impugnada tiende a alcanzar en algún grado los fines perseguidos por el legislador. El examen de idoneidad presupone la existencia de una relación entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador. Finalmente, vale mencionar que la idoneidad de una medida legislativa podría mostrarse a partir de conocimientos científicos o convicciones sociales generalmente aceptadas(58).

68. Esta Suprema Corte no advierte la existencia de evidencia para considerar que los fraudes o las anomalías en las operaciones de bienes inmuebles únicamente sean cometidas por determinadas personas, en este caso, por aquellas que cuentan con antecedentes penales.

69. En efecto, el requisito de no contar con antecedentes penales para obtener la licencia de agente inmobiliario no tiene relación directa, clara e indefectible con el necesario cumplimiento de la finalidad constitucional de proteger el patrimonio de las personas que hagan transacciones en el sector inmobiliario, pues tampoco existe base objetiva para determinar que una persona sin antecedentes penales ejercerá sus actividades de agente inmobiliario con rectitud, probidad y honorabilidad.

70. En ese sentido, es procedente indicar que la porción normativa impugnada no es idónea para la

finalidad del legislador porque no es medio para lograr proteger el patrimonio de las personas que participen en transacciones de bienes inmuebles y para reducir riesgos a los consumidores, ya que exigir a las personas jurídicas no contar con antecedentes penales no conduce inmediatamente al aseguramiento de la existencia de operaciones de bienes raíces sin incidencias fraudulentas.

71. Por lo anterior, al no ser idónea la medida contenida en la porción normativa impugnada para realizar el fin constitucionalmente válido que pretendía el legislador, se demuestra la inconstitucionalidad de aquella por infracción a la libertad del trabajo, comercio, industria o profesión. En este sentido, no es necesario continuar con el análisis que exige el resto del test de proporcionalidad.

72. En consecuencia, resulta procedente declarar la invalidez de las porciones normativas controvertidas.

73. Al haber resultado fundados los conceptos de invalidez referidos a la violación al derecho de igualdad y a la libertad de trabajo, resulta innecesario el estudio de los argumentos restantes alegados en la demanda pues en nada variaría la conclusión alcanzada. Sirve de apoyo a lo anterior la jurisprudencia plenaria P./J. 37/2004, de rubro: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ESTUDIO INNECESARIO DE CONCEPTOS DE INVALIDEZ".

VII. EFECTOS

74. En virtud de lo expuesto en el anterior apartado se declara la invalidez de la fracción I, inciso d) bis y la fracción II, inciso d), ambas del artículo 4 de la Ley que Regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur, en las porciones que se indican: "Constancia de no antecedentes penales."

75. La presente declaratoria de invalidez surtirá efectos a partir de la notificación de los puntos resolutivos de la presente sentencia al Congreso del Estado de Baja California.

Por lo expuesto y fundado

SE RESUELVE

PRIMERO. Es procedente y fundada la presente acción de inconstitucionalidad.

SEGUNDO. Se declara la invalidez del artículo 4, fracciones I, inciso d) bis, y II, inciso d), de la Ley que Regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur, reformado mediante Decreto 2567, publicado en el Boletín Oficial de dicha entidad federativa el diez de septiembre de dos mil dieciocho, de conformidad con lo establecido en el apartado VI de esta decisión, la cual surtirá sus efectos a partir de la notificación de los puntos resolutivos de esta sentencia al Congreso del Estado de Baja California Sur, en atención a lo dispuesto en el apartado VII de esta determinación.

TERCERO. Publíquese esta resolución en el Diario Oficial de la Federación, en el Boletín Oficial del Gobierno del Estado de Baja California Sur, así como en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

Así lo resolvió el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

En relación con el punto resolutivo primero:

En relación con el punto resolutivo segundo:

Se aprobó por unanimidad de diez votos de los señores Ministros Gutiérrez Ortiz Mena, González Alcántara Carrancá, Esquivel Mossa, Franco González Salas, Pardo Rebolledo con el argumento adicional de violación al artículo 1° constitucional, Piña Hernández, Ríos Farjat con el argumento adicional de violación al artículo 1° constitucional, Laynez Potisek, Pérez Dayán y Presidente Zaldívar Lelo de Larrea, respecto del apartado VI, relativo al estudio de fondo, consistente en declarar la invalidez del artículo 4, fracción I, inciso d) bis, de la Ley que Regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur, reformado mediante Decreto 2567, publicado en el Boletín Oficial de dicha entidad federativa el diez de septiembre de dos mil dieciocho, conforme a las consideraciones alusivas a las personas jurídicas, en el sentido de que la invalidez deriva de un test de proporcionalidad por violación al artículo 5 constitucional. Los señores Ministros Laynez Potisek y Presidente Zaldívar Lelo de Larrea anunciaron sendos votos concurrentes.

Se aprobó por unanimidad de diez votos de los señores Ministros Gutiérrez Ortiz Mena, González Alcántara Carrancá, Esquivel Mossa, Franco González Salas, Pardo Rebolledo, Piña Hernández, Ríos Farjat, Laynez Potisek, Pérez Dayán y Presidente Zaldívar Lelo de Larrea, respecto del apartado VI, relativo al estudio de fondo, consistente en declarar la invalidez del artículo 4, fracción II, inciso d), de la Ley que Regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur, reformado mediante Decreto 2567, publicado en el Boletín Oficial de dicha entidad federativa el diez de septiembre de dos mil dieciocho, conforme a los argumentos atinentes a las personas físicas, por una violación al artículo 1° constitucional, de conformidad con el engrose que se apruebe de la acción de inconstitucionalidad 107/2016.

En relación con el punto resolutivo tercero:

El señor Ministro Luis María Aguilar Morales no asistió a la sesión de veintisiete de enero de dos mil veinte previo aviso a la Presidencia.

El señor Ministro Presidente Zaldívar Lelo de Larrea declaró que el asunto se resolvió en los términos precisados, reservando el derecho de los señores Ministros de formular los votos que consideren pertinentes. Doy fe.

Firman el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Ministro Ponente, con el Secretario General de Acuerdos que da fe.

El Presidente, Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.- Firmado electrónicamente.- El Ponente, Ministro Javier Laynez Potisek.- Firmado electrónicamente.- El Secretario General de Acuerdos, Rafael Coello Cetina.- Firmado electrónicamente.

EL LICENCIADO RAFAEL COELLO CETINA, SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CERTIFICA: Que esta fotocopia constante de dieciocho fojas útiles, concuerda fiel y exactamente con el original firmado electrónicamente de la sentencia emitida en la acción de inconstitucionalidad 85/2018, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, dictada por el Tribunal Pleno en su sesión del veintisiete de enero de dos mil veinte. Se certifica con la finalidad de que se publique en el Diario Oficial de la Federación.- Ciudad de México, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.- Rúbrica.

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MINISTRO PRESIDENTE ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 85/2018, PROMOVIDA POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

En sesión pública celebrada el veintisiete de enero de dos mil veinte, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 85/2018, en la que declaró la invalidez del artículo 4, fracción I, inciso d) bis, y II, inciso d)(59), de la Ley que regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur, los cuales exigían "Constancia de no antecedentes penales" para obtener la licencia de agente profesional inmobiliario a personas jurídicas y físicas, respectivamente.

En cuanto a las personas físicas, el Tribunal Pleno consideró que exigir una "constancia de no antecedentes penales" para obtener la citada licencia, sin hacer distinción alguna, viola los principios de igualdad y no discriminación, ya que ello no tiene una conexión directa con proteger el patrimonio de las personas que pudieran utilizar los servicios que ofrece el sector inmobiliario. De igual forma, en cuanto a las personas jurídicas, el Pleno consideró que exigirles ese mismo requisito atentaba contra el derecho a la libertad de trabajo, comercio e industria, pues tampoco tiene una relación directa con la protección del patrimonio de las personas que hagan transacciones en el sector inmobiliario.

Presento este voto concurrente, pues si bien coincido con el sentido del fallo, respetuosamente, no comparto todas las consideraciones en las que se sustenta.

Por un lado, en relación con la constitucionalidad del requisito exigible a las personas físicas de no contar con antecedentes penales para obtener licencia de agente inmobiliario, si bien coincido en que dicha exigencia viola el principio de igualdad y no discriminación contenido en el artículo 1° de la Constitución General, no comparto los argumentos y la metodología en la que se apoya la mayoría para llegar a dicha conclusión.

Como también sostuve en mi voto de la acción de inconstitucionalidad 107/2016(60), es necesario reconocer que las personas con antecedentes penales presentan un caso de categoría sospechosa en los términos del artículo 1º de la Constitución General y, por lo tanto, el inciso d), fracción II, del artículo 4 de la ley local debió examinarse bajo un test de escrutinio estricto y no ordinario, como sostiene la mayoría. Esto significa que la argumentación debió estructurarse conforme a las siguientes etapas: (i) determinar si la medida persigue un objetivo constitucionalmente importante; (ii) verificar si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con esta finalidad, y (iii) determinar si se trata de la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad identificada.(61)

A mi juicio, las personas con antecedentes penales son un grupo vulnerable a la discriminación y sistemáticamente desventajado en nuestra sociedad. Al exigir que no se tengan antecedentes penales la norma excluye a estas personas de la posibilidad de obtener una licencia de agente inmobiliario; y reproduce o refuerza los estereotipos en contra de las personas que, por una u otra razón, se han enfrentado al sistema de justicia penal. Por esa razón, este grupo debe entenderse como una categoría sospechosa en los términos del artículo 1º de la Constitución General, que establece una cláusula residual para grupos que han sido sistemáticamente discriminados(62).

Por otro lado, respecto de las personas jurídicas, si bien estoy de acuerdo en que el requisito de no tener antecedentes penales viola el derecho al trabajo, comercio e industria, contenido en el artículo 5 de la Constitución General, difiero de la manera en que la sentencia aplica el test de proporcionalidad en el caso concreto. A mi modo de ver, el problema de la norma radica en que la medida no cumple con la grada de necesidad por ser sobreinclusiva y no porque no sea idónea.

Las razones que me llevan a votar en ese sentido son las siguientes:

I. Constancia de no penales como requisito para obtener licencia de agente inmobiliario en caso de personas físicas

a) El argumento de la mayoría

La mayoría sostuvo que la porción normativa "Constancia de no antecedentes penales" del inciso d), fracción II, del artículo 4(63) de la Ley que regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur debía ser analizada bajo un escrutinio ordinario y no uno estricto. Ello, ya que este último "se realiza cuando la norma emplea uno de los criterios anunciados en el último párrafo del artículo 1º constitucional o cualquier otro que atente contra la dignidad humana" y, en este caso, "el hecho de que se solicite como requisito no contar con antecedentes penales para obtener la licencia de agente inmobiliario no constituye una categoría sospechosa".

Precisado lo anterior, la sentencia advierte que la norma impugnada persigue un fin constitucionalmente válido consistente en proteger el patrimonio de las personas que, en un determinado momento, pudieran utilizar los servicios que ofrece el sector inmobiliario. No obstante, al analizar la instrumentalidad de la medida, concluye que la distinción no tiene una relación directa, clara e indefectible para el cumplimiento del fin constitucionalmente válido. Lo anterior, pues no existe base objetiva para determinar que una persona sin antecedentes penales ejercerá sus actividades de agente inmobiliario con rectitud, probidad y honorabilidad.

En consecuencia, la sentencia determina que la norma viola el derecho de igualdad y declara su inconstitucionalidad.

b) Razones del disenso

Como adelanté, coincido plenamente en que la porción normativa vulnera el derecho a la igualdad porque exige a las personas que buscan obtener la licencia de agente profesional inmobiliario una constancia de no antecedentes penales. Sin embargo, difiero de la metodología empleada por la mayoría. Desde mi punto de vista, la norma impugnada realiza una distinción que impacta directamente en un grupo especialmente vulnerable: las personas que han compurgado una pena y buscan reintegrarse a la sociedad. Como consecuencia, la porción impugnada debió de evaluarse conforme a un test de escrutinio estricto.

En efecto, en esta Suprema Corte hemos sostenido reiteradamente que cuando una distinción impugnada se apoya en una "categoría sospechosa" debe realizarse un test estricto para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad.(64) En esos casos, hemos señalado que es necesario someter la labor del legislador a un escrutinio especialmente riguroso desde el punto de vista del respeto a la igualdad(65).

Una distinción se basa en una categoría sospechosa cuando se apoya en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1º constitucional: origen étnico, nacionalidad, género, edad, discapacidad, condición social, salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil "o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas". Así, la utilización de estas categorías debe examinarse con mayor rigor precisamente porque sobre ellas pesa la sospecha de ser inconstitucionales. En estos casos, puede decirse que las leyes que las emplean para hacer alguna distinción se ven afectadas por una presunción de inconstitucionalidad(66). Con todo, la Constitución no prohíbe el uso de categorías sospechosas, lo que prohíbe es su utilización de forma injustificada. El escrutinio estricto de las distinciones basadas en categorías sospechosas garantiza que sólo serán constitucionales aquellas que tengan una justificación muy robusta.

Ahora bien, como sostuve en la acción de inconstitucionalidad 107/2016, los antecedentes penales deben ser considerados una categoría sospechosa, pues si bien el texto del artículo 1° constitucional no contempla expresamente a las personas que han compurgado una pena como una categoría que justifique una presunción de inconstitucionalidad, la Constitución no dispone un catálogo cerrado, pues prevé que podrá considerarse sospechosa "cualquier otra que atente contra la dignidad humana".

Así, desde mi perspectiva, es incuestionable que las personas con antecedentes penales constituyen un grupo especialmente vulnerable a sufrir discriminación(67) en la medida en la que enfrentan obstáculos diferenciados para participar en la vida política y social, únicamente por haber estado en reclusión(68). Estos obstáculos son el reflejo de un proceso de estigma que se origina en el castigo penal, pero perdura más allá de la cárcel.

Efectivamente, de acuerdo con la literatura especializada "el castigo penal es un proceso de estigmatización"(69). Designar a una persona como "criminal" le imprime una marca que la presenta como inferior y peligrosa a los ojos de la sociedad. Desafortunadamente, esta "marca" o estigma perdura más allá de la liberación y no se borra con una sentencia absolutoria(70). A pesar de que la pena privativa de la libertad debe estar claramente delimitada y no debe añadir un sufrimiento mayor,(71) el estigma se prolonga a través de la exclusión que enfrentan estas personas para reintegrarse plenamente a la sociedad, lo que prolonga un castigo con el que ya cumplieron.

La vulnerabilidad de las personas con antecedentes penales es especialmente patente en el acceso a un trabajo. Por ejemplo, en 2009, de un total de 3,934 internos del fuero federal que obtuvieron el beneficio de libertad anticipada únicamente el 1.1% logró colocarse en un puesto de trabajo.(72) De acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sin medidas que impulsen afirmativamente sus oportunidades de trabajo, las personas condenadas a penas privativas de la libertad corren "el riesgo de permanecer en un ciclo de exclusión social y reincidencia criminal"(73). Desafortunadamente, la falta de políticas públicas orientadas a promover la reinserción social incluyendo oportunidades de reinserción laboral es uno de los problemas más graves y extendidos en Latinoamérica(74).

La situación de vulnerabilidad que enfrentan las personas con antecedentes penales presenta capas adicionales de marginación y estigmatización. En las poblaciones carcelarias comúnmente se encuentran sobrerrepresentados grupos que han sido históricamente discriminados por su origen étnico(75) o su raza(76). Particularmente en México, la prisión se utiliza desproporcionadamente para castigar delitos cometidos por hombres jóvenes que provienen de sectores económicamente marginados(77). Estas condiciones actualizan una discriminación estructural que asfixia sistemáticamente sus oportunidades de integrarse a la vida laboral(78). Por lo demás, no puede olvidarse el prejuicio asociado con las inmensas dificultades que enfrentan las personas privadas de su libertad en condiciones de hacinamiento y violencia física y emocional, ausencia de servicios básicos, entre otros(79).

Reconociendo esta compleja realidad, por ejemplo, tanto la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Discriminación(80) como la Ley Nacional de Ejecución Penal(81), contemplan expresamente los antecedentes penales como una categoría respecto de la que está prohibida la discriminación.

En este sentido, es evidente que las normas jurídicas que impiden a este grupo de personas dedicarse a un trabajo o alguna profesión o corren un riesgo muy significativo de excluirlas de participar en la vida laboral y social de manera injustificada, y de reforzar el estigma social que padecen. Distinciones basadas en esta categoría comunican públicamente la idea de que estas personas no son aptas para ejercer una profesión por el simple hecho de haber sido privadas de su libertad. Esto fortalece el prejuicio negativo en su contra, reduce su identidad a la de individuos que estuvieron privados de su libertad, y margina el resto de virtudes y capacidades que poseen. Por ello, los antecedentes penales en este contexto deben considerarse una categoría sospechosa en términos del artículo 1º de la Constitución General.

Así las cosas, partiendo de la base que esta Suprema Corte ya ha sostenido que cuando una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, me parece que la resolución debió apegarse a dicha metodología para evaluar esta porción normativa. Es decir, la sentencia debió verificar si (i) la medida persigue un objetivo constitucionalmente importante; (ii) si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con dicha finalidad; y (iii) si se trata de la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad descrita(82).

Efectivamente, la primera parte del test de escrutinio estricto exige evaluar si la distinción cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, es decir, debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante. En este caso, es posible afirmar que la medida persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, pues está encaminada a proteger la seguridad jurídica de las operaciones inmobiliarias, así como el patrimonio de las personas, los cuales constituyen derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional y convencional, respecto de los cuales el Estado Mexicano tiene obligaciones de protección y garantía(83).

En una segunda etapa, debe analizarse si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa identificada anteriormente. Al respecto, esta Suprema Corte ha explicado que la medida legislativa debe estar directamente conectada con la consecución de los objetivos constitucionales identificados por el operador jurídico. En otras palabras, la medida debe estar encaminada a la consecución de la finalidad, sin que pueda considerarse suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos.

En ese sentido, me parece que la medida analizada no está estrechamente vinculada a la finalidad descrita al resultar sobreinclusiva. Lo anterior, pues advierto que la prohibición establecida por el legislador tiene un carácter absoluto y no distingue entre formas de comisión del delito -dolosa o culposa-, bienes jurídicos tutelados, tipo y duración de la sanción o, incluso, temporalidad entre la comisión del delito y el momento en que se aspira a obtener la licencia en cuestión. Así, podría darse el caso de que una persona tuviera antecedentes penales por homicidio o lesiones culposas y que se le impidiera obtener la licencia de agente profesional inmobiliario, con lo cual evidentemente no se cumple con la finalidad perseguida por el legislador.

Por lo tanto, si la porción normativa "Constancia de no antecedentes penales" prevista como requisito para obtener la licencia de agente profesional inmobiliario en el Estado de Baja California Sur, es excesivamente amplia para logar los objetivos constitucionalmente relevantes perseguidos por el legislador; debemos concluir que la misma resulta discriminatoria y, consecuentemente, lo procedente es declarar su invalidez. Lo anterior, sin que resulte necesario correr la última grada del test, dado que basta determinar que no cumple con alguna de las tres gradas para determinar la inconstitucionalidad de la medida.

Reconocer los antecedentes penales como una categoría sospechosa permite visibilizar la situación de vulnerabilidad que enfrentan las personas que han compurgado una pena y contrarrestar el estigma social que padecen. Utilizar un escrutinio especialmente intenso contribuye a reprochar la discriminación estructural que limita sus oportunidades, y reafirmar categóricamente que deben ser tratados con el pleno respeto que merece su dignidad humana.

II. Constancia de no penales como requisito para obtener licencia de agente inmobiliario en caso de personas jurídicas

En el siguiente apartado, la sentencia determina que la porción normativa "Constancia de no antecedentes penales" del inciso d) bis , fracción I, del artículo 4(84) de la Ley que regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur contraviene la libertad del trabajo, comercio, industria o profesión, toda vez que no supera un test de proporcionalidad.

Como adelanté, estoy de acuerdo en que dicha porción debía ser analizado, ya no a la luz del principio de igualdad y no discriminación, sino del derecho al trabajo, comercio e industria, contenido en el artículo 5 de la Constitución y bajo un test de proporcionalidad(85). Aunque la sentencia no aborda esta cuestión, considero que las categorías a que se refiere el artículo 1° de la Constitución están dirigidas a proteger la dignidad humana; esto es, la dignidad de las personas físicas. Por ende, aunque la norma también establece el requisito de no contar con antecedentes penales, al ser la dignidad un atributo exclusivo de la persona humana, me parece que ésta no podría ser analizada como si incidiera en una categoría sospechosa y, por ende, bajo un test de escrutinio estricto(86). Además, en este caso la CNDH no impugnó este precepto por considerarlo violatorio del principio de igualdad (como sí lo hizo respecto del artículo 4, II, inciso d), el cual se refiere a personas físicas), sino por considerar que violaba los derechos de seguridad jurídica y libertad de trabajo de las personas morales(87).

Por otra parte, coincido también en que la porción normativa en cuestión es inválida, en tanto que no supera dicho test. Sin embargo, difiero de la manera en la que se aplica esta metodología en la sentencia, pues estimo que la medida no cumple la grada de necesidad, y no la de idoneidad. Me explico.

Como señala la sentencia, al analizar restricciones a derechos fundamentales similares esta Suprema Corte ha señalado que para determinar si una restricción infraconstitucional es violatoria o no de un derecho fundamental debe hacerse un examen de dos etapas(88). En una primera etapa debe analizarse si la medida incide en el contenido prima facie del derecho en cuestión, y en caso de que esto sea así, debe examinarse si la medida tiene una justificación constitucional, para lo cual es preciso evaluar si la misma persigue a) una finalidad constitucionalmente válida, y si es b) idónea, c) necesaria y d) proporcional en estricto sentido(89).

En el caso, coincido con la sentencia en que la porción normativa impugnada efectivamente incide en el derecho a la libertad de trabajo, comercio e industria, tutelado en el artículo 5 de nuestra Constitución(90), pues si bien no la restringe de manera absoluta, sí establece una restricción para aquellas personas jurídicas que hubieren sido declaradas penalmente responsables de la comisión de un delito, quienes por esa razón no podrán dedicarse a realizar actividades inmobiliarias. De igual modo, coincido en que la norma persigue una finalidad constitucionalmente válida, pues busca garantizar la seguridad jurídica de las operaciones inmobiliarias y el patrimonio de las personas, los cuales están estrechamente relacionados con la protección de derechos de terceros y de la sociedad.

Mi diferencia con la sentencia radica en la forma en la que se evalúa la grada de idoneidad. En ella se señala que la medida no es idónea toda vez que el requisito de no contar con antecedentes penales "no tiene una relación directa, clara e indefectible con el necesario cumplimiento de la finalidad constitucional de proteger el patrimonio de las personas que hagan transacciones en el sector inmobiliario". Lo anterior, pues no existe evidencia de que exigir a las personas jurídicas no contar con antecedentes penales "no conduce inmediatamente al aseguramiento de la existencia de operaciones de bienes raíces sin incidencias fraudulentas"(91).

A mi juicio, el estándar de idoneidad que asume la sentencia no es del todo congruente con la forma en la que esta Suprema Corte ha evaluado la conexión racional que debe existir entre una restricción a derechos fundamentales con el fin constitucional. Como la propia sentencia reconoce(92), la exigencia de idoneidad presupone la existencia de una relación entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador. Es decir, no se requiere que la medida cumpla plenamente el fin. Tampoco se trata de evaluar en esta grada si los medios son los más adecuados o correctos. Como refiere la doctrina, una realización parcial del fin, siempre que no sea marginal o insignificante, puede satisfacer el requisito de conexión racional(93).

Así, asumiendo dicho estándar, me parece muy problemático afirmar que la medida analizada en este caso en ningún caso y de ninguna manera contribuye al fin propuesto por el legislador. Como se dijo, lo que el legislador local buscó en este caso fue generar seguridad jurídica en el mercado y las operaciones inmobiliarias, lo cual no sólo implica evitar que, de hecho, quienes funjan como agentes de bienes raíces realicen operaciones fraudulentas, sino también generar confianza en los consumidores. En ese orden de ideas, me parece muy cuestionable sostener que no existe ningún caso en el que excluir a determinadas personas jurídicas del mercado inmobiliario, por tener cierto tipo de antecedentes penales, no pudiera contribuir en algún grado a dicha finalidad.

Piénsese por ejemplo en el caso de una empresa que hubiere reincidido varias veces en delitos patrimoniales relacionados con operaciones inmobiliarias. Al menos en este supuesto no parece completamente irracional considerar que la medida podría contribuir al fin buscado por el legislador(94), pues válidamente podría argumentarse que se trata una medida tendiente a reducir el riesgo de operaciones fraudulentas y generar mayor confianza en el mercado y en los consumidores.

Con todo, coincido con el sentido del fallo pues considero que la medida no cumple la grada de necesidad, en tanto que no es la medida menos lesiva para alcanzar el fin buscado. Ello es así, toda vez que la misma está redactada en términos tan amplios que no permite distinguir los casos en los que los antecedentes penales son relevantes para la consecución de la finalidad buscada, de casos en los que no lo son. Lo anterior, pues no distingue por tipo de delito, cuál fue el bien jurídico afectado, ni tampoco la temporalidad transcurrida entre el delito y la solicitud de la licencia.

En otras palabras, la norma es inconstitucional por ser extremadamente sobreinclusiva(95), ya que existen alternativas menos lesivas para el ejercicio derecho a la libertad de comercio que la que escogió el legislador, como sería exigir que las personas jurídicas demuestren no tener cierto tipo de antecedentes penales, siempre que ello sea estrictamente relevante para la actividad que se pretende realizar.

Por estas razones es que estuve de acuerdo en que la norma impugnada constituye una restricción desproporcionada al derecho a la libertad de trabajo, comercio, e industria, y, consecuentemente, con la invalidez de del inciso d) bis, fracción I, del artículo 4 de la Ley que Regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur.

El Ministro Presidente, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.- Firmado electrónicamente.- El Secretario General de Acuerdos, Rafael Coello Cetina.- Firmado electrónicamente.

EL LICENCIADO RAFAEL COELLO CETINA, SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CERTIFICA: Que esta fotocopia constante de nueve fojas útiles en las que se cuenta esta certificación concuerda fiel y exactamente con el original del voto concurrente formulado por el señor Ministro Presidente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, en relación con la sentencia del veintisiete de enero de dos mil veinte, dictada por el Pleno de este Alto Tribunal en la acción de inconstitucionalidad 85/2018. Se certifica con la finalidad de que se publique en el Diario Oficial de la Federación.- Ciudad de México, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.- Rúbrica.

1 Escrito presentado el diez de octubre de dos mil dieciocho ante la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia la Nación.

2 La promovente refiere que el derecho a la reinserción social se configuró como el objetivo constitucional de la pena, para lo cual cita la tesis jurisprudencial P./J. 31/2013 (10a.) del Pleno de esta Alto Tribunal, de rubro y texto: REINSERCIÓN DEL SENTENCIADO A LA SOCIEDAD. SU ALCANCE CONFORME AL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Con la reforma al indicado precepto, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, se sustituyó el término "readaptación social" por el de "reinserción del sentenciado a la sociedad" el cual, a diferencia del primero, reconoce a la delincuencia como un problema social y no individual, de forma que el fin de la prisión cambia radicalmente, pues ya no se intentará readaptar sino regresar al sujeto a la vida en sociedad, a través de diversos medios que fungen como herramienta y motor de transformación, tanto del entorno como del hombre privado de su libertad. Así, en tanto se asume que quien comete un acto delictivo se aparta de la sociedad porque no se encuentra integrado a ella, para su reinserción se prevé un conjunto de actividades y programas que se diseñan y aplican para permitir a las personas condenadas a pena privativa de la libertad en los establecimientos de reclusión su regreso a la sociedad, cuestión que, como reconoce la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 18, no es posible sin una instrucción previa, creadora o revitalizadora de habilidades y hábitos laborales, así como la atención de la salud, la educación y el deporte, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo I, Libro I, Diciembre de 2013, p. 124.

3 La promovente citó la tesis P./J. 10/2016 (10a.), del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 34, septiembre de 2016, Tomo 1, página 8, de rubro: CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO. Una vez establecido que la norma hace una distinción basada en una categoría sospechosa -un factor prohibido de discriminación- corresponde realizar un escrutinio estricto de la medida legislativa. El examen de igualdad que debe realizarse en estos casos es diferente al que corresponde a un escrutinio ordinario. Para llevar a cabo el escrutinio estricto, en primer lugar, debe examinarse si la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, sin que deba exigirse simplemente, como se haría en un escrutinio ordinario, que se persiga una finalidad constitucionalmente admisible, por lo que debe

perseguir un objetivo constitucionalmente importante; es decir, proteger un mandato de rango constitucional. En segundo lugar, debe analizarse si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa. La medida legislativa debe estar directamente conectada con la consecución de los objetivos constitucionales antes señalados; es decir, la medida debe estar totalmente encaminada a la consecución de la finalidad, sin que se considere suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos. Por último, la distinción legislativa debe ser la medida menos restrictiva posible para conseguir efectivamente la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional.

4 Dicha disposición se encuentra inserta en el Capítulo I, denominado De la Información en el Sistema Penitenciario que regula las cuestiones relativas a las personas privadas de la libertad.

5 Acuerdo de once de octubre de dos mil dieciocho. Foja 48 y 48 vuelta del expediente en que se actúa.

6 Acuerdo de quince de octubre de dos mil dieciocho. Ibídem, fojas 49 a 51 vuelta.

7 Ibídem, fojas 245 a 246.

8 Ibídem, fojas 482 y 482 vuelta.

9 Acuerdo de tres de enero de dos mil diecinueve. Ibídem, fojas 252 a 253.

10 Acuerdo de veintisiete de marzo de dos mil diecinueve. Ibídem, fojas 482 y 482 vuelta.

11 Acuerdo de veintitrés de abril de dos mil diecinueve. Ibídem, fojas 497 a 498.

12 Artículo 105.- (...) II (...) g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal o de las entidades federativas, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en las entidades federativas, en contra de leyes expedidas por las Legislaturas; (...).

13 Artículo 10. La Suprema Corte de Justicia conocerá funcionando en Pleno: I. De las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad a que se refieren las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (...)

14 Artículo 60. El plazo para ejercitar la acción de inconstitucionalidad será de treinta días naturales contados a partir del día siguiente a la fecha en que la ley o tratado internacional impugnado sean publicados en el correspondiente medio oficial. Si el último día del plazo fuese inhábil, la demanda podrá presentarse el primer día hábil siguiente. En materia electoral, para el cómputo de los plazos, todos los días son hábiles.

15 Fojas 428 a 474 del expediente en que se actúa.

16 Artículo 11. El actor, el demandado y, en su caso, el tercero interesado deberán comparecer a juicio por conducto de los funcionarios que, en términos de las normas que los rigen, estén facultados para representarlos. En todo caso, se presumirá que quien comparezca a juicio goza de la representación legal y cuenta con la capacidad para hacerlo, salvo prueba en contrario.

En las controversias constitucionales no se admitirá ninguna forma diversa de representación a la prevista en el párrafo anterior; sin embargo, por medio de oficio podrán acreditarse delegados para que hagan promociones, concurran a las audiencias y en ellas rindan pruebas, formulen alegatos y promuevan los incidentes y recursos previstos en esta ley. El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos será representado por el secretario de estado, por el jefe del departamento administrativo o por el Consejero Jurídico del Gobierno, conforme lo determine el propio Presidente, y considerando para tales efectos las competencias establecidas en la ley. El acreditamiento de la personalidad de estos servidores públicos y su suplencia se harán en los términos previstos en las leyes o reglamentos interiores que correspondan.

17 Foja 40 del expediente en que se actúa.

18 Artículo 105.- (...) g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal o de las entidades federativas, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en las entidades federativas, en contra de leyes expedidas por las Legislaturas.

19 Artículo 15.- El Presidente de la Comisión Nacional tendrá las siguientes facultades y obligaciones:

I.- Ejercer la representación legal de la Comisión Nacional; (...)

XI. Promover las acciones de inconstitucionalidad, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte, y (...).

20 Como refiere la tesis P. LXXII/95, del Tribunal Pleno, de rubro y texto siguientes: ACCION DE

INCONSTITUCIONALIDAD. SU IMPROCEDENCIA DEBE SER MANIFIESTA E INDUDABLE. Conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad que permita desechar de plano la demanda presentada, debe ser manifiesta e indudable, pues ello supone que el juzgador, con la mera lectura del escrito inicial y de sus anexos, considera probada la correspondiente causal de improcedencia sin lugar a dudas, sea porque los hechos sobre los que descansa hayan sido manifestados claramente por el demandante o porque estén probados con elementos de juicio indubitables, de suerte tal que los actos posteriores del procedimiento no sean necesarios para configurarla en forma acabada y tampoco puedan, previsiblemente, desvirtuar su contenido.

21 Estos ajustes razonables han sido definidos por el artículo 1°, inciso 1, de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas en la infraestructura y los servicios, que al realizarlas no impongan una carga desproporcionada o afecten derechos de terceros, que se aplican cuando se requieran en un caso particular, para garantizar que las personas gocen o ejerzan sus derechos en igualdad de condiciones con las demás.

22 El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas ha desarrollado una interesante conceptualización en su recomendación general 32 Significado y alcance de las medidas especiales en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, párrafos 12, 13, 15 y 16.

23 En efecto, la discriminación puede generarse no sólo por tratar a personas iguales de forma distinta, o por ofrecer igual tratamiento a personas que están en situaciones diferentes; sino que también puede ocurrir de manera indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutral ubica a un grupo social específico en clara desventaja frente al resto. En este sentido, los elementos de la discriminación indirecta son: (i) la existencia de una norma, criterio o práctica aparentemente neutral; (ii) que afecta de manera desproporcionadamente negativa a un grupo social; y (iii) en comparación con otros que se ubiquen en una situación análoga o notablemente similar. Tesis aisladas 1a. CCCLXXIV/2014 (10a.), registro de IUS 2007798, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 11, octubre de 2014, Tomo I, página 603, cuyo rubro es DISCRIMINACIÓN INDIRECTA O POR RESULTADOS. ELEMENTOS QUE LA CONFIGURAN, y 1a. CCCVI/2014 (10a.), registro de IUS 2007338, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 10, septiembre de 2014, Tomo I, página 579, cuyo rubro es IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR CUESTIONES DE GÉNERO. PARA ANALIZAR SI UNA LEY CUMPLE CON ESTE DERECHO FUNDAMENTAL, DEBE TENERSE EN CUENTA QUE LA DISCRIMINACIÓN PUEDE SER DIRECTA E INDIRECTA.

24 A diferencia de la discriminación directa en la que existe una afectación desproporcionada por un trato igual, aquí existe una exclusión o una diferenciación. Tesis aisladas 1a. CCCLXVIII/2015 (10a.), registro de IUS 2010493, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 24, noviembre de 2015, Tomo I, página 974, cuyo rubro es DISCRIMINACIÓN NORMATIVA. EL LEGISLADOR PUEDE VULNERAR EL DERECHO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY POR EXCLUSIÓN TÁCITA DE UN BENEFICIO O POR DIFERENCIACIÓN EXPRESA, y 1a. CCCLXIX/2015 (10a.), registro de IUS 2010500, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 24, noviembre de 2015, Tomo I, página 974, cuyo rubro es IGUALDAD ANTE LA LEY. EL LEGISLADOR PUEDE VULNERAR ESTE DERECHO FUNDAMENTAL POR EXCLUSIÓN TÁCITA DE UN BENEFICIO O POR DIFERENCIACIÓN EXPRESA.

25 Tesis aislada 1a. CXLV/2012 (10a.), registro de IUS 2001341, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XI, agosto de 2012, Tomo 1, página 487, cuyo rubro es IGUALDAD ANTE LA LEY Y NO DISCRIMINACIÓN. SU CONNOTACIÓN JURÍDICA NACIONAL E INTERNACIONAL.

26 Tesis aislada 1a. CCCLIV/2014 (10a.), registro de IUS 2007731, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 11, octubre de 2014, tomo I, página 602, cuyo rubro es DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA; y tesis jurisprudencial 1a./J. 81/2004, registro 180345, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, tomo XX, octubre de 2004, página 99, suyo rubro es IGUALDAD. LÍMITES A ESTE PRINCIPIO.

27 Tesis jurisprudencial 1a./J. 81/2004, registro de IUS 180345, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XX, octubre de 2004, página 99, cuyo rubro es IGUALDAD. LÍMITES A ESTE PRINCIPIO. La Segunda Sala ha adoptado este criterio, tal y como puede observarse en la tesis 2a. LXXXII/2008, registro 169439, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, junio de 2008, página 448.

28 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ver, tesis aislada 1a. LXXXIV/2015 (10a.), registro 2008551, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 15, febrero de 2015, Tomo II, página 1409, cuyo rubro es PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

29 Recomendación general 32, párrafo 8.

30 Tesis jurisprudencial 1a./J. 37/2008, registro de IUS 169877, publicada en el Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, abril de 2008, página 175, cuyo rubro es IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).

31 Este escrutinio dentro de la jurisprudencia norteamericana ha sido denominado como strict scrutiny, y fue enunciado por primera vez en el pie de página 4 de la sentencia dictada en el caso States v. Carolene Products Co. (1938). El concepto fue retomado en el caso Korematsu v. United States (1944), asunto en el cual se utilizó por primera vez el término categorías sospechosas. De acuerdo con esta doctrina, para llegar a estar justificadas, las medidas deben: (i) perseguir una finalidad constitucional imperiosa (compelling state interest, también traducido como interés urgente); (ii) realizar una distinción estrechamente encaminada (narrowly tailored) a perseguir o alcanzar la finalidad constitucional imperiosa; y (iii) constituir la medida menos restrictiva o lesiva posible (the least restrictive mean) respecto al derecho fundamental intervenido o grupo supuestamente discriminado para conseguir efectivamente la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, es decir debe escogerse.

32 Tesis jurisprudencial 1a./J. 55/2006, registro de IUS 174247, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, septiembre de 2006, página 75, cuyo rubro es IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. Ver también las tesis aislada 1a. CI/2013 (10a.), registro de IUS 2003250, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIX, abril de 2013, Tomo 1, página 958, cuyo rubro es CONSTITUCIONALIDAD DE DISTINCIONES LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO, y 1a. XCIX/2013 (10a.), registro de IUS 2010315, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XIX, abril de 2013, tomo 1, página 961, cuyo rubro es IGUALDAD. CUANDO UNA LEY CONTENGA UNA DISTINCIÓN BASADA EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA, EL JUZGADOR DEBE REALIZAR UN ESCRUTINIO ESTRICTO A LA LUZ DE AQUEL PRINCIPIO.

Esta Sala ha sostenido que es posible identificar nuevas categorías sospechosas, mediante su reconocimiento en la Constitución, en tratados internacionales o jurisprudencialmente. Tesis aislada 1a. CCCXV/2015 (10a.), registro de IUS 2010268, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 23, octubre de 2015, Tomo II, página 1645, cuyo rubro es CATEGORÍAS SOSPECHOSAS. LA INCLUSIÓN DE NUEVAS FORMAS DE ÉSTAS EN LAS CONSTITUCIONES Y EN LA JURISPRUDENCIA ATIENDE AL CARÁCTER EVOLUTIVO DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

33 Tesis jurisprudencial P./J. 29/2011, registro de IUS 161222, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXXIV, agosto de 2011, página 20, cuyo rubro es PROTECCIÓN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES. LAS NORMAS QUE RESTRINGEN LA POSIBILIDAD DE FUMAR EN ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES ABIERTOS AL PÚBLICO DEBEN SER ANALIZADAS BAJO ESCRUTINIO NO ESTRICTO. Sobre este punto, la jurisprudencia reconoce contrario sensu que sólo es necesario un escrutinio estricto cuando la limitación a un derecho se base en una categoría sospechosa o cuando incide de modo central o determinante en [un] derecho [humano].

En el mismo sentido, tesis aislada P. VII/2011, registro de IUS 161364, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXXIV, agosto de 2011, página 24, cuyo rubro es CONTROL DEL TABACO. EL ARTÍCULO 16, FRACCIÓN II, DE LA LEY GENERAL RELATIVA NO DEBE SER SOMETIDO A UN ESCRUTINIO DE IGUALDAD INTENSO. Esta tesis deriva de un amparo en revisión (7/2009) sobre el mismo tema abordado en los asuntos que dieron lugar a la jurisprudencia antes citada, y contiene el mismo criterio pero enunciado de modo distinto, al señalar que el escrutinio estricto resulta aplicable cuando una medida tenga por objeto anular o menoscabar [los derechos].

En adición a las tesis antes citada, ver los siguientes criterios: (i) tesis aislada 1a. CII/2010, registro de IUS 163766, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXII, septiembre de 2010, página 185, cuyo rubro es PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN A EFECTOS DE DETERMINAR LA INTENSIDAD DEL ESCRUTINIO; (ii) tesis aislada 1a. CIV/2010, registro de IUS 163768, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXII, septiembre de 2010, página 183, cuyo rubro es PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR SI EN UN CASO PROCEDE APLICAR ESCRUTINIO INTENSO POR ESTAR INVOLUCRADAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS; y (iii) tesis aislada 1a. CIII/2010, registro de IUS 163767, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXII, septiembre de 2010, página 184, cuyo rubro es PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR SI EN UN CASO PROCEDE APLICAR ESCRUTINIO INTENSO POR ESTAR INVOLUCRADOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

34 El concepto de arbitrariedad no debe equipararse solamente con el de contrario a ley en un sentido únicamente formal, sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párrafo 92.

35 Tesis: 1a. VII/2017 (10a.). Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Décima Época. 2013487. Primera Sala. Libro 38, Enero de 2017, Tomo I. Página. 380. Tesis Aislada (Constitucional). DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN. METODOLOGÍA PARA EL ESTUDIO DE CASOS QUE INVOLUCREN LA

POSIBLE EXISTENCIA DE UN TRATAMIENTO NORMATIVO DIFERENCIADO.

36 Tesis aislada P. VIII/2011, registro de IUS 161302, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 33, cuyo rubro es IGUALDAD. EN SU ESCRUTINIO ORDINARIO, EL LEGISLADOR NO TIENE LA OBLIGACIÓN DE USAR LOS MEJORES MEDIOS IMAGINABLES.

37 Cuando una distinción o clasificación normativa no implique la afectación de un derecho fundamental o alguna de las categorías sospechosas referidas, el examen de igualdad deberá débil o poco estricto, dando mayor deferencia a la libertad configurativa del legislador (se presume que la norma tildada de inconstitucional es válida), de forma que se evalúe únicamente si la ley o acto jurídico se encuentra razonablemente relacionados (reasonably related) con un finalidad legítima (legitimate interest) para que no se consideren arbitrarios en ese sentido de incorrección, injusticia o imprevisibilidad, y además si dicha ley o acto jurídico constituye un medio proporcional.

En los Estados Unidos de América este escrutinio es denominado rational basis test. El mismo es utilizado en casos donde no esté involucrado un derecho fundamental o alguna categoría sospechosa y sea alegado que una distinción o clasificación legal viola el principio de igualdad o la cláusula de igualdad contenidas en la Quinta y Décima Cuarta Enmiendas. Así los ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos desde el caso Gulf, Colorado & Santa Fe Railway Co. v. Ellis (165 U.S. 150, 1897): It is apparent that the mere fact of classification is not sufficient to relieve a statute from the reach of the equality clause of the fourteenth amendment, and that in all cases it must appear not only that a classification has been made, but also that it is one based upon some reasonable ground,-some difference which bears a just and proper relation to the attempted classification,- and is not a mere arbitrary selection.

38 Tesis jurisprudencial P./J. 28/2011, registro de IUS 161310, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 5, cuyo rubro es ESCRUTINIO DE IGUALDAD Y ANÁLISIS CONSTITUCIONAL ORIENTADO A DETERMINAR LA LEGITIMIDAD DE LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RELACIÓN.

39 Tesis aislada 1a. CCCLXXXV/2014 (10a.), registro de IUS 2007923, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 12, Noviembre de 2014, Tomo I, página 719, cuyo rubro es IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. FUNCIONES Y CONSECUENCIAS EN EL USO DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

40 Acción de inconstitucionalidad 61/2016, resuelta en sesión de cuatro de abril de dos mil diecisiete.

41 Tesis aislada 1a. XX/2013 (10a.), registro de IUS 2002504, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XVI, enero de 2013, tomo 1, página 627, cuyo rubro es DERECHOS FUNDAMENTALES DE IGUALDAD Y DE NO DISCRIMINACIÓN. GOZAN DE EFICACIA EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES.

42 Amparo en revisión 548/2018, Primera Sala, resuelto en sesión de treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho por mayoría de cuatro votos.

43 Ídem.

44 Foja 335 del expediente de la presente acción de inconstitucionalidad.

45 Tal como se precisó en la Acción de inconstitucionalidad 107/2016, resuelta por unanimidad en sesión de veintitrés de enero de dos mil veinte.

46 De acuerdo con las consideraciones expuestas por la Primera Sala en el amparo en revisión 548/2018.

47 Barak, Aharon, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, trad. Doron Kalir, Nueva York, Cambridge University Press, 2012, p. 19.

48 Tesis aislada 1a. CCLXIII/2016 (10a.), registro de IUS 2013156 , publicada en Gaceta del Semanario Judicial de la Federación , Décima Época, Libro 36, Noviembre de 2016, Tomo II página 915, cuyo rubro es TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL.

49 Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2007, p. 45.

50 Barak, op. cit., p. 26.

51 Amparo directo en revisión 3471/2018. Primera Sala. Sesión treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho. Unanimidad.

52 De acuerdo con la jurisprudencia del Pleno, cuyos datos de identificación y texto son los siguientes: Novena Época. 194151. Instancia: Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo IX, abril de 1999. Materia(s): Constitucional. Tesis: P./J. 29/99. Página: 258, de rubro: LIBERTAD DE TRABAJO. EL PODER LEGISLATIVO NO PUEDE RESTRINGIR ESA GARANTÍA A GOBERNADOS EN PARTICULAR.

53 De acuerdo con la jurisprudencia del Pleno, cuyos datos de identificación y texto son los siguientes: Novena Época. 194152. Instancia: Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo IX, abril de 1999. Materia(s): Constitucional. Tesis: P./J. 28/99. Página: 260, de rubro: LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO

CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).

54 De acuerdo con la jurisprudencia del Pleno, cuyos datos de identificación y texto son los siguientes: Novena Época. 194152. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo IX, abril de 1999. Materia(s): Constitucional. Tesis: P./J. 28/99. Página: 260.), de rubro: LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

55 De acuerdo con la tesis aislada de la Primera Sala, cuyos datos de identificación y texto son los siguientes: Décima Época. 2013143. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 36, Noviembre de 2016, Tomo II página 902. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CCLXV/2016 (10a.), de rubro: PRIMERA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. IDENTIFICACIÓN DE UNA FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDA.

56 Foja 335 del expediente de la presente acción de inconstitucionalidad.

57 De acuerdo con la jurisprudencia del Pleno, cuyos datos de identificación y texto son los siguientes: Novena Época. 194152. Instancia: Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo IX, abril de 1999. Materia(s): Constitucional. Tesis: P./J. 28/99. Página: 260, de rubro: LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).

58 De acuerdo con la tesis aislada de la Sala, cuyos datos de identificación y texto son los siguientes: Décima Época. 2013152. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 36, noviembre de 2016. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CCLXVIII/2016 (10a.). Página: 911, de rubro: SEGUNDA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. EXAMEN DE LA IDONEIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA.

59 Artículo 4.- Para obtener la licencia, los Agentes profesionales Inmobiliarios interesados deberán presentar ante la Secretaría la solicitud correspondiente, previo pago del derecho que recaiga, anexando los siguientes documentos en copia y original para su cotejo:

I.- Tratándose de personas jurídicas:

[...]

d) bis. Constancia de no antecedentes penales;

[...]

II.- Tratándose de personas físicas:

[...]

d) Constancia de no antecedentes penales;

60 Resuelta el veintitrés de enero de dos mil veinte, por unanimidad de 11 votos, bajo la ponencia de la Ministra Yasmín Esquivel Mossa.

61 Al respecto véase la tesis jurisprudencial 87/2015 de la Primera Sala, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 25, diciembre de 2015, Tomo I, página 109, de rubro: CONSTITUCIONALIDAD DE DISTINCIONES LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO.

62 Ver, por ejemplo, el posicionamiento que presenté en la Acción de inconstitucionalidad 40/2014, aprobada por este Tribunal Pleno en sesión pública de uno de octubre de dos mil catorce.

63 Artículo 4.- Para obtener la licencia, los Agentes profesionales Inmobiliarios interesados deberán presentar ante la Secretaría la solicitud correspondiente, previo pago del derecho que recaiga, anexando los siguientes documentos en copia y original para su cotejo:

[...]

II.- Tratándose de personas físicas:

[...]

d) Constancia de no antecedentes penales;

64 Por todos, véase IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA. [Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Junio de 2008, Página: 440 Tesis: 2a. LXXXIV/2008 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUZGADOR CONSTITUCIONAL DEBE ANALIZAR EL RESPETO A DICHA GARANTÍA CON MAYOR INTENSIDAD. [Novena Época.

Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Junio de 2008, Página: 439, Tesis: 2a. LXXXV/2008, Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; MOTIVACIÓN LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS. [Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, Diciembre de 2009 Página: 1255, Tesis: P./J. 120/2009 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional]; PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN A EFECTOS DE DETERMINAR LA INTENSIDAD DEL ESCRUTINIO. [Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXII, Septiembre de 2010 Página: 185, Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR SI EN UN CASO PROCEDE APLICAR ESCRUTINIO INTENSO POR ESTAR INVOLUCRADAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS. [Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXII, Septiembre de 2010, Página: 183, Tesis: 1a. CIV/2010 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA. [Novena Época. Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Abril de 2010 Página: 427, Tesis: 2a./J. 42/2010 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional ]; MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. AL TRATARSE DE UNA MEDIDA LEGISLATIVA QUE REDEFINE UNA INSTITUCIÓN CIVIL, SU CONSTITUCIONALIDAD DEBE VERIFICARSE EXCLUSIVAMENTE BAJO UN PARÁMETRO DE RAZONABILIDAD DE LA NORMA (ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009). [Novena Época. Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Agosto de 2011 Página: 873, Tesis: P. XXIV/2011. Tesis Aislada Materia(s): Constitucional] CONTROL DEL TABACO. EL ARTÍCULO 16, FRACCIÓN II, DE LA LEY GENERAL RELATIVA NO DEBE SER SOMETIDO A UN ESCRUTINIO DE IGUALDAD INTENSO. [Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Agosto de 2011 Página: 24, Tesis: P. VII/2011. Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; ESCRUTINIO DE IGUALDAD Y ANÁLISIS CONSTITUCIONAL ORIENTADO A DETERMINAR LA LEGITIMIDAD DE LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RELACIÓN. [Novena Época. Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXIV, Agosto de 2011 Página: 5, Tesis: P./J. 28/2011, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional].

65 IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS) [Novena Época, Registro: 169877, Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Abril de 2008, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 37/2008, Página: 175].

66 Sobre la inversión de la presunción de constitucionalidad de las leyes en casos de afectación de intereses de grupos vulnerables, véase Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional y democracia, 2ª ed., Madrid, CEPC, 2007, pp. 220-243.

67 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los Derechos Humanos y las Prisiones: Manual de capacitación en derechos humanos para funcionarios de prisiones, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, Serie No. 11, 2004, pág. 168.

68 México Evalúa, La cárcel en México: ¿para quéì?, págs. 23-24.

69 Catalina Pérez Correa, El Sistema Penal como Mecanismo de Discriminación y Exclusión, págs. 143-173, en Sin Derechos: Exclusión y Discriminación en el México Actual, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014. Disponible en red: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3541/8.pdf, pág. 164.

70 Ibídem.

71 CIDH, Informe Anual 2002, Capítulo IV, Cuba, OEA/Ser.L/V/II.117, Doc. 1 Rev. 1, adoptado el 7 de marzo de 2003, párr. 73; y CIDH, Informe Anual 2001, Capítulo IV(c), Cuba, OEA/Ser.L/V/II.114, Doc. 5 Rev., adoptado el 16 de abril de 2002, párr. 76.

72 De acuerdo con datos de la Auditoria Superior de la Federación, reportados por Catalina Pérez Correa en Marcando al delincuente: estigmatización, castigo y cumplimiento del derecho, Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Sociales, Revista Mexicana de Sociología, 75, núm. 2 (abril-junio, 2013): 287-311, pág. 300.

73 Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas, Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 64, 31 de diciembre de 2011, párrafo 610.

74 Ibídem. Ver también, en general: CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., DOC. 46/13, 30 de diciembre de 2013.

75 Las personas pertenecientes a minorías étnicas suelen estar excesivamente representadas en las poblaciones penitenciarias en muchos países, supra nota 5.

76 Ver, por ejemplo: Fagan, Jeffrey y Meares, Tracey, Punishment, Deterrence and Social Control: The Paradox of Punishment in Minority Communities, Ohio State Journal of Criminal Law, nuìm. 6, 2008, pág. 214.

77 Supra nota 7, pág. 288.

78 Estefanía Vela Barba, La discriminación en el empleo en México, 2017, págs. 116-117, notando que la cárcel se ha convertido en un mecanismo para castigar la pobreza, más que el delito (pág. 117). Ver también: Catalina Pérez Correa, Las mujeres invisibles: los verdaderos costos de la prisión, Banco Interamericano de Desarrollo, 2014, p. 10, notando que las familias de los internos provienen, mayoritariamente, de contextos sociales desaventajados, y mostrando los costos en los que incurren los familiares de los internos para soportar sus gastos más básicos de comida, agua, ropa, cobijas, limpieza y medicina, entre otros.

79 La Primera Sala de la Suprema Corte ya ha tenido oportunidad de subrayar las condiciones que enfrentan las personas privadas de su libertad en América Latina y particularmente en México al resolver el Amparo en Revisión 644/2016, ocho de marzo de dos mil diecisiete, págs. 23-25.

80 Artículo 1. Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de interés social. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del Artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como promover la igualdad de oportunidades y de trato.

Para los efectos de esta ley se entenderá por:

[...]

III. Discriminación: Para los efectos de esta ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que, por acción u omisión, con intención o sin ella, no sea objetiva, racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades, cuando se base en uno o más de los siguientes motivos: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales o cualquier otro motivo;

[...].

81 Artículo 4. Principios rectores del Sistema Penitenciario

El desarrollo de los procedimientos dentro del Sistema Penitenciario debe regirse por los siguientes principios:

[...]

Igualdad. Las personas sujetas a esta Ley deben recibir el mismo trato y oportunidades para acceder a los derechos reconocidos por la Constitución, Tratados Internacionales y la legislación aplicable, en los términos y bajo las condiciones que éstas señalan. No debe admitirse discriminación motivada por origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y con el objeto de anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas.

[...].

82 Al respecto véase la tesis jurisprudencial 87/2015 de la Primera Sala, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 25, diciembre de 2015, Tomo I, página 109, de rubro: CONSTITUCIONALIDAD DE DISTINCIONES LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO.

83 En efecto, de la exposición de motivos se advierte que el objetivo de la ley fue otorgar seguridad jurídica a las distintas transacciones que se realizan en el mercado de bienes inmuebles [así como] una progresiva formalización de la actividad inmobiliaria, ofreciendo al mercado [...] agentes capacitados y debidamente registrados. Con lo cual, señala, se reducirá notablemente el riesgo por parte de los consumidores de contratar personas que no cumplan con los requisitos y procedimientos legales y se protegerá el patrimonio de las personas.

84 Artículo 4.- Para obtener la licencia, los Agentes profesionales Inmobiliarios interesados deberán presentar ante la Secretaría la solicitud correspondiente, previo pago del derecho que recaiga, anexando los siguientes documentos en copia y original para su cotejo:

I.- Tratándose de personas jurídicas:

[...]

d) bis. Constancia de no antecedentes penales;

[...]

85 Esta es la metodología que ha utilizado esta Suprema Corte, por ejemplo, en el amparo en revisión 547/2014, en el que una empresa impugnó la prohibición absoluta que existe para comercializar medicamentos y tratamientos elaborados con cannabis. Asunto resuelto el siete de abril de dos mil dieciséis, por mayoría de seis votos de los señores Ministros Luna Ramos, Franco González Salas, Medina Mora I., Laynez Potisek, Pérez Dayán y Presidente Aguilar Morales, respecto del apartado VI, relativo al estudio de fondo.

86 Con esto no quiero decir que las personas físicas que integran una persona jurídica (asociados, socios o miembros) no puedan alegar un trato discriminatorio de este tipo (por ejemplo, por ser de determinada nacionalidad u origen étnico). Tampoco quiero decir que una norma de este tipo no pueda ser analizada desde la perspectiva del principio de igualdad, pero bajo un test ordinario o de razonabilidad, al no incidir en una categoría sospechosa. Sin embargo, dado que en este caso la CNDH no impugnó la norma por considerarla violatoria del principio de igualdad me parece innecesario dicho estudio.

87 Véase páginas 11, 13 y 28 de la demanda de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

88 A manera de ejemplo, en el amparo en revisión 163/2018 la Primera Sala sostuvo que para determinar si una norma que impedía a las personas efectuar espectáculos de peleas de gallos era contraria al derecho a la libertad de trabajo, la misma debía someterse a un test de proporcionalidad. Al respecto, la Sala sostuvo que Esta Suprema Corte estima que los cambios en el estatus jurídico de una actividad [...] pueden examinarse a la luz de la libertad de trabajo utilizado el principio de proporcionalidad. En este sentido, [...] el análisis que debe realizarse consiste en determinar si la medida legislativa impugnada afecta la libertad de trabajo y, en caso de que se responda afirmativamente esa cuestión, se examine en un segundo momento si esa afectación está justificada a la luz de los objetivos que persigue.

89 Al respecto, véase la tesis de la Primera Sala 1a. CCLXIII/2016 (10a.) de rubro: TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL. Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Noviembre de 2016 Tomo II, Pág. 915. Registro: 2013156.

90 Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial. [...]

91 Párrafo 69, página 30, de la sentencia.

92 Véase párrafo 67, páginas 29 y 30 de la sentencia.

93 Barak, Aharon, Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus restricciones, Palestra, Lima, 2017, p. 339.

94 Además, no hay que olvidar que en este caso estamos hablando de personas jurídicas, a quienes, debido a su naturaleza, no les aplica el principio de reinserción social previsto en el artículo 18 de la Constitución.

95 Como ha señalado un sector de la doctrina, el test de necesidad requiere que los medios escogidos se ajusten de manera estricta al logro del fin de la ley. Dicho requisito se incumple cuando, por ejemplo, sólo una parte de los medios que restringen el derecho fundamental se requiere para alcanzar de manera total el fin de la ley, o bien, cuando no se requieren todas las medidas adoptadas para alcanzar el fin del a misma. A esto suele denominársele inclusión excesiva. Barak, Aharon, Op. Cit., p. 369.